Rechter: DNB kan boete publiceren ook al staat nog een rechtsmiddel open
Een trustkantoor dient een transactie binnen 14 dagen te melden, zodra er aanleiding is om te veronderstellen dat de transactie verband kan houden met witwassen of financiering van terrorisme. Een verrekening van een niet-geformaliseerde dividenduitkering met een ongespecificeerde fee ter zake van consultancywerkzaamheden door een Panamese vennootschap inzake Russische c.q. Kazachstaanse oliehandel met betrokkenheid van PEP’s, geeft daartoe aanleiding. Omdat sprake is van een overtreding van de derde categorie, kan de toezichthouder het boetebesluit direct publiceren.
Bij een onderzoek naar aanleiding van een incidentmelding constateert DNB dat een transactie met ongebruikelijke kenmerken niet gemeld is. DNB legt een boete van € 100.000 op en deelt daarbij mee dat het boetebesluit zo spoedig mogelijk openbaar wordt gemaakt. Het trustkantoor verzoekt de rechter in kort geding als voorlopige voorziening te treffen: opschorting van de openbaarmaking van het boetebesluit totdat de rechtbank in beroep heeft beslist over de rechtmatigheid van het boetebesluit en het publicatiebesluit.
Onderzoek DNB
Op 22 november 2018 deed het trustkantoor aan DNB een incidentmelding vanwege negatieve publiciteit over de topholding waarvan het bestuurder was. DNB startte op 25 april 2019 een onderzoek naar het trustkantoor en stelde op 24 september 2020 een boeterapport op, waaruit bleek dat de holding op 4 september 2018 een bedrag van USD 10.000.000 als ‘dividend’ overmaakte naar de topholding en dat op 6 september 2018 de topholding een bedrag van USD 2.699.016,80 als ‘consultancy fee’ voor door de Panamese dochtervennootschap verrichte diensten overboekte naar de holding. Het trustkantoor stelde op 5 september 2018 vragen over de facturen en had daarop alle relevante stukken ontvangen.
Boete wegens niet (tijdig) melden ongebruikelijke transactie
Conclusie van het boeterapport was dat het trustkantoor deze verrekeningstransactie binnen veertien dagen – dus uiterlijk 20 september 2018 – bij de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU) had moeten melden en dat zij door de transactie pas op 28 mei 2019 bij te melden artikel 16 lid 1 WWFT overtrad. Op 23 november 2020 stelde DNB het trustkantoor in kennis van het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Vervolgens nam DNB na een reactie van het trustkantoor op 14 juni 2021 het besluit om een bestuurlijke boete op te leggen van € 100.000. Tevens nam DNB op 16 juni 2021 het besluit om het boetebesluit openbaar te maken.
Ongebruikelijkheid bij aanleiding mogelijk verband met witwassen/terrorismefinanciering
Het trustkantoor stelde dat zij de WWFT niet overtrad, omdat de transactie gezien haar kennis toen niet ongebruikelijk was. De rechter overweegt dat reeds sprake is van een ongebruikelijke transactie zodra er aanleiding is te veronderstellen dat de transactie verband kan houden met witwassen of financiering van terrorisme.
Concrete aanleiding voor melding
Volgens de rechter was er voldoende aanleiding voor een mogelijk verband met witwassen of financieren van terrorisme. De facturen voor de consultancyvergoeding weken af van de consultancyovereenkomst. De dividenduitkering was niet (correct) geformaliseerd. Er was een consultancyvergoeding over 2015 gefactureerd, terwijl de consultancyovereenkomst pas in 2016 inging. Dit alles bezien tegen de achtergrond van factoren die op een verhoogd risico op witwassen en terrorismefinanciering wezen (gefactureerde consultancydiensten, door een Panamese partij, betreffende handel in olie in Rusland en Kazachstan, waarbij ‘politically exposed persons’ betrokken waren) gaf aanleiding voor mogelijk verband met witwassen of terrorismefinanciering.
Boete wegens niet-melden leidt tot directe publicatie
Volgens de WWFT moet de toezichthouder een boetebesluit openbaar maken. Op grond van artikel 32f lid 1 WWFT gebeurt dat zodra de boete onherroepelijk is geworden, dus wanneer geen rechtsmiddel meer open staat (bezwaar, beroep, hoger beroep). Overtreding van artikel 16 WWFT (niet of te laat melden) is echter een overtreding van de ‘derde categorie’. Dit volgt uit artikel 31 lid 2 WWFT en artikel 13 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. In dat geval bepaalt artikel 32f lid 4 WWFT dat de openbaarmaking van het boetebesluit zo spoedig plaatsvindt, dus ook als daar nog bezwaar en beroep tegen mogelijk is. DNB kan besluiten het boetebesluit anoniem, uitgesteld of zelfs niet openbaar te maken, maar dan moet sprake zijn van een uitzondering als in artikel 32g WWFT, zoals dat de openbaarmaking van persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn of wanneer openbaarmaking onevenredig veel schade aan de onderneming zou berokkenen. Daarvan is volgens de rechter in kort geding in dit geval geen spraken, en het publieke belang (bescherming van de markt) moet dus prevaleren.
Boete lijkt terecht opgelegd
Volgens de rechter in kort geding heeft DNB terecht vastgesteld dat door de melding op 28 mei 2019 artikel 16, eerste lid, van de WWFT was overtreden. Niet aannemelijk is dat de boete in strijd was met zorgvuldigheid of verbod van willekeur of op grond van rechtsdwaling was opgelegd. De boete is vastgesteld aan de hand van het stappenplan van artikel 3 van het Algemeen boetetoemetingsbeleid DNB. Volgens de voorzieningenrechter heeft DNB de overtreding terecht als ernstig aangemerkt en is geen sprake van verminderde verwijtbaarheid. Onevenredige schade door het publicatiebesluit is evenmin aannemelijk. Derhalve zijn er geen gronden aanwezig voor de gevraagde voorlopige voorziening.
Rechtbank Rotterdam, kort geding, 3 november 2021 ECLI:NL:RBROT:2021:10943
