Verschil overdrachtsprijs en WOZ-waarde geen ongebruikelijke transactie, bijzondere voorwaarden hypotheek wel
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in hoger beroep een notaris veroordeeld tot een boete van € 18.000 wegens overtreding van de WWFT. De notaris had bij het verzorgen van de hypotheekakte verscherpt cliëntenonderzoek moeten verrichten en een melding van een ongebruikelijke transactie moeten doen bij de FIU. Er was immers sprake van ongebruikelijke voorwaarden voor de verstrekking van de hypotheek, waaronder een hoge rente en een bijzondere winstdeling bij doorverkoop van het pand. De boete die Bureau Financieel Toezicht in verband met de leveringsakte had opgelegd hield geen stand. Het feit dat er een verschil bestond tussen de WOZ-waarde en de overdrachtsprijs van het pand, hoefde voor de notaris geen aanleiding te zijn om verscherpt cliëntenonderzoek te verrichten of een melding ongebruikelijke transactie te doen.
Bureau Financieel Toezicht (BFT) stelt naar aanleiding van een signaal een onderzoek in bij een notaris naar de levering van een bedrijfswoning bij een jachthaven in november 2016. Daarnaast werd een hypotheek verstrekt op de woning. Dit onderzoek leidt in december 2018 tot een boete van € 36.000 wegens het overtreden van verschillende bepalingen van de WWFT. De notaris gaat tegen dat besluit in beroep bij de Rechtbank, die de boete handhaaft. Daarop gaat de notaris in hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Levering
De overdrachtsprijs voor het pand bedroeg € 200.000 terwijl op dat moment de meest recente WOZ-waarde € 248.000 bedroeg. Dat verschil had volgens BFT voor de notaris aanleiding moeten zijn om verscherpt cliëntenonderzoek te verrichten op grond van artikel 3 lid 2 WWFT en artikel 8 lid 1 WWFT en bovendien onverwijld een melding ongebruikelijke transactie te doen op grond van artikel 16 lid 1 WWFT. De notaris voert echter aan dat hij bekend was met feiten en omstandigheden over het pand die volgens hem een rechtvaardiging vormden voor het verschil. Hij wijst erop dat de haven waar het pand zich bevond was verloederd, dat het pand een bedrijfswoning was die slechts bestemd was voor de beheerder van de haven en om die reden minder courant was, dat het pand in een matige en gedateerde staat van onderhoud verkeerde en dat de haven de belangstelling van criminelen had, wat in augustus 2015 heeft geleid tot een inval in de haven door politie, justitie en de belastingdienst, terwijl de WOZ-waarde van het pand van 2016 was gebaseerd op de situatie per 1 januari 2015. Het College oordeelt dat uit de wet niet blijkt dat een transactie enkel op basis van een verschil tussen de aankoopwaarde en de WOZ-waarde is aan te merken als een transactie die naar haar aard een hoger risico op witwassen met zich brengt en ook niet dat dit aanleiding zou zijn voor een verscherpt cliëntenonderzoek. De subjectieve indicatoren in artikel 15 lid 1 WWFT zoals dat artikel op dat momoent luidde bevatten ook geen aanleiding voor verscherpt onderzoek of een melding. Ook uit de Specifieke leidraad naleving Wwft voor notarissen, kandidaat notarissen en toegevoegd notarissen bleek dat niet. De notaris had bovendien ook geen verplichting op grond van de wet om de genoemde feiten en omstandigheden vast te leggen in zijn dossier.
Legaliteitsbeginsel maakt oplegging boete moeilijker
Het College houdt er in zijn beoordeling rekening mee dat het lex certa-beginsel ofwel het legaliteitsbeginsel, dat mede besloten ligt in artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), van de regelgever verlangt dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedraging omschrijft. Dat vereist in ieder geval dat de invulling van een wettelijke bepaling voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar dient te zijn. De wet laat echter een beoordelingsruimte aan de WWFT-instelling alvorens tot verscherpt cliëntenonderzoek of een melding ongebruikelijke transactie over te gaan.
Hypotheek
De feiten en omstandigheden die aan de orde waren bij de hypotheekakte waren volgen het College wel aanleiding voor een verscherpt cliëntenonderzoek en een melding ongebruikelijke transactie. Het ging hier om de financiering van het pand door een niet-financiële instelling, de voor de lening afgesproken hoge rente van 10 procent en de bijzondere winstdelingsregeling, die in de hypotheekakte was vastgelegd. ‘Dat appellant op elk van deze feiten en omstandigheden achteraf een toelichting heeft gegeven, neemt niet weg dat zij in onderling verband moeten worden bezien en in die zin voor appellant aanleiding hadden moeten zijn voor het verrichten van een verscherpt cliëntenonderzoek’. Daar komt bij dat een medewerker van de jachthaven, die de koper en de geldverstrekker met elkaar in contact had gebracht, onderdeel was van de winstdelingsregeling bij doorverkoop van het pand en, net als de geldverstrekker, 1/3 deel van de verkoopwinst zou opstrijken als het pand vóór 1 november 2017 voor een hoger bedrag zou worden verkocht dan het bedrag van de lening. ‘Dat de winstdelingsregeling transparant is gemaakt door het op te nemen in de hypotheekakte maakt niet dat hiermee het risico is weggevallen.’, aldus het College.
Matiging van de boete
De conclusie van het College is dat de boete gematigd dient te worden. Volgens het boetebeleid van BFT zou de boete ook bij één overtreding van artikel 8 (verscherpt cliëntenonderzoek) en artikel 16 (melding ongebruikelijke transactie) van de WWFT al € 36.000 bedragen, maar specifieke omstandigheden zijn voor het College aanleiding om de boete te matigen naar € 18.000. Die omstandigheden waren ‘dat appellant de betrokkenen bij de transactie en de omstandigheden van de jachthaven kende en dat hij de winstdelingsregeling transparant heeft gemaakt door het op te nemen in de hypotheekakte’.
College van Beroep voor het bedrijfsleven 27 juli 2021, ECLI: NL:CBB:2021:793
