Vragen en antwoorden over het nieuwe register voor UBO’s van trusts en soortgelijke juridische constructies
Onlangs heeft de Eerste Kamer de wet inzake het Trustregister aangenomen. UBO’s van een trust of een ‘soortgelijke juridische constructie’ dienen dus binnenkort geregistreerd te worden. RadarLaw vroeg Jan Willem Schenk, notaris en partner bij HVK Stevens, uiteen te zetten welke gevolgen dit heeft.
Jan Willem Schenk is gespecialiseerd in private wealth advies-, fusies en overnames, financiering en (grensoverschrijdende) herstructureringen en investeringsfonds formaties en het opzetten van en adviseren over employee benefit regelingen. Hij adviseert daarnaast nationale en internationale bedrijven op het gebied van (corporate) governance.
Het Trustregister wordt ingesteld voor de UBO van een trust (en soortgelijke juridische constructies). De trust is in Nederland een niet erg bekende rechtsfiguur. Wanneer is sprake van een trust?
De trust is een rechtsfiguur, afkomstig uit het Angelsaksische recht en is een rechtsvorm die gebruikt wordt om vermogen te beheren c.q. te beschermen. Het Nederlandse recht kent de trust niet, doch erkent deze wel (Haags Trustverdrag). Overigens kent Curaçao sinds 1 juni 2012 wel de rechtsfiguur van de trust. Volgens de toelichting op het wetsvoorstel is de trust een juridische constructie waarbij goederen door de insteller/oprichter (‘settlor’) worden toevertrouwd aan een beheerder (‘trustee’) die deze vermogensbestanddelen overeenkomstig een trustakte aanwendt voor één of meerdere begunstigden (‘beneficiairies’). Een bijzonder kenmerk van de trust is dat de goederen een afgescheiden vermogen vormen en geen deel uitmaken van het vermogen van de trustee. Wel heeft de trustee doorgaans ruime bevoegdheden ten aanzien van het bestuur, beheer en de beschikking over het trustvermogen.
Wat wordt verstaan onder ‘soortgelijke juridische constructies’?
De wet spreekt voorts over soortgelijke juridische constructies om bij overeenkomst of samenstel van overeenkomsten tot stand gebrachte fondsen zonder rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een onderneming of rechtspersoon als bedoeld in de Handelsregisterwet 2007, waarin deelnemers vermogen bijeenbrengen dat voor gezamenlijke rekening wordt belegd of anderszins wordt aangewend ten behoeve van de uiteindelijke belanghebbende van dat fonds. Onder deze definitie vallen in ieder geval open en besloten (fiscale) fondsen voor gemene rekening (‘FGR’).
Wat moet worden geregistreerd?
De volgende informatie moet in het Trustregister worden opgenomen:
Van de trust of soortgelijke juridische constructie zelf:
- naam en type;
- datum en plaats van totstandkoming;
- doel van totstandkoming; en
- afschriften van documenten waaruit de bovenstaande gegevens blijken.
Van de uiteindelijk belanghebbende:
- naam, geboortemaand, geboortejaar, woonstaat en de nationaliteit alsmede afschrift(en), van documenten op grond waarvan deze gegevens zijn geverifieerd;
- Burgerservicenummer / buitenlands fiscaal identificatienummer (‘TIN’), indien de UBO niet in Nederland woont;
- geboortedag, geboorteplaats, geboorteland en woonadres;
- e-mailadres;
- aard en omvang van het gehouden economisch belang van de UBO;
- afschriften van documenten waaruit de bovenstaande gegevens blijken.
Indien de UBO enkel zeggenschapsrechten heeft en geen economisch belang dan bestaat de mogelijkheid om dit aan te geven bij het registreren.
Mocht het economisch belang van de UBO nog onduidelijk of onzeker zijn, dan is het de taak van de trustee om te bezien of er genoeg informatie beschikbaar is om te kunnen aangeven welke categorie van het economisch belang van toepassing is. Indien dit niet mogelijk is, dan is het voldoende om mede te delen dat het economisch belang niet nader kan worden bepaald.
Wie moet de registratie verzorgen?
De registratieplicht en de plicht tot het bijhouden van gegevens in het Trustregister ligt bij de trustee van een trust. Bij een fonds voor gemene rekening komt deze plicht voor rekening van de beheerder van het fonds. Een UBO is verplicht de trustee van alle informatie te voorziening die daarvoor nodig is.
Wanneer hoeft de trust niet te registreren?
Trusts en soortgelijke juridische constructies zijn niet verplicht tot registratie in het Trustregister als zij al een registratie hebben gedaan in een trustregister van een andere EU lidstaat. Indien de trustee van een trust of soortgelijke juridische constructie die in een andere EU lidstaat is geregistreerd in Nederland een zakelijke relatie wenst aan te gaan, dan zal de desbetreffende WWFT-instelling een bewijs van registratie dienen op te vragen.
Wanneer is sprake van een ‘trust-UBO’?
Het moet gaan om een trust waarvan de trustee:
- in Nederland woonachtig of gevestigd is; of
- woonachtig of gevestigd is buiten de Europese Unie (‘EU’), en namens de trust of soortgelijke juridische constructie in Nederland vastgoed verwerft of in Nederland een zakelijke relatie aangaat. Onder zakelijke relatie kan worden verstaan een relatie met een WWFT-instelling zoals een bank.
De volgende natuurlijke personen worden in elk geval als UBO van een trust beschouwd:
- de oprichter(s) (de settlor(s));
- de trustee(s);
- de protector(s), voor zover van toepassing;
- de begunstigden, of voor zover afzonderlijke begunstigden niet kunnen worden bepaald, de groep van personen in wier belang de trust hoofdzakelijk is opgericht of werkzaam is; en
- elke andere natuurlijke persoon die door direct of indirect eigendom of via andere middelen uiteindelijke zeggenschap over de trust uitoefent.
Op basis van het besluit zullen afzonderlijke begunstigden van een trust mogelijk uitsluitend als zodanig worden geregistreerd in het Trustregister indien de omvang van hun economisch belang in de trust ten minste 3% bedraagt. Afzonderlijke begunstigden met een economisch belang van minder dan 3% worden in dat geval in beginsel niet geregistreerd in het Trustregister. Als er ten aanzien van een trust geen begunstigden zijn met een belang van ten minste 3%, dan kan mogelijk worden volstaan met een omschrijving van de groep in wiens belang de trust hoofdzakelijk is opgericht of werkzaam is.
De wet is nu aangenomen in de Eerste Kamer. Wanneer zal de wet in werking treden en wat betekent dat voor de verplichtingen?
Op basis van de (gewijzigde) Vierde Anti-witwasrichtlijn (‘4-AMLD’) had de implementatie van het Trustregister op 10 maart 2020 al moeten zijn gerealiseerd. Nederland heeft deze implementatiedeadline niet gehaald. Het Trustregister treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. De verwachting is dat inwerkingtreding per 1 oktober 2022 zal zijn. Ook wordt een datum van 1 januari 2022 genoemd. Na inwerkingtreding hebben trustees 3 maanden de tijd om de UBO’s van trusts te registreren. Na het verstrijken van deze overgangsperiode dient een trustee binnen één week aan de registratieplicht te voldoen en dienen wijzigingen eveneens binnen één week te worden doorgegeven.
Het Trustregister is niet alleen voor trusts, maar ook voor ‘soortgelijke juridische constructies’. Daarbij wordt met name het fonds voor gemene rekening (‘FGR’) genoemd. Wat betekent de registratieplicht voor het FGR?
In ieder geval moeten – kort gezegd – de volgende (rechts)personen worden aangemerkt als een UBO van een FGR:
- De beheerder;
- De bewaar(der)(entiteit); en
- Alle participanten met een belang van ten minste 3%.
Uiteindelijk kunnen alleen natuurlijke personen kwalificeren als UBO. Dit zal in de praktijk betekenen dat de UBO’s van de beheerder en de bewaarder (ook) zullen kwalificeren als UBO van een FGR. Het verdient opmerking dat in gevallen waarin geen van de participanten een belang van ten minste drie procent heeft in een FGR, kan worden volstaan met een omschrijving van de groep in wier belang de FGR hoofdzakelijk is opgericht of werkzaam is.
De FGR wordt veel gebruikt voor beleggingsdoeleinden. Betekent deze registratieplicht niet een enorme administratieve lastenverzwaring voor de beheerders?
Ja, dat is zeker zo. Nu voor de kwalificatie als UBO van een FGR vereist is dat er sprake is van een minimumbelang van 3% (dit is anders dan bij het ‘reguliere’ UBO-register 1 (andere entiteiten zoals BV, NV, Stichting en CV) waar er wel een minimumpercentage van meer dan 25% geldt), zullen er meer personen kwalificeren als UBO. Indien een persoon een belang heeft in de trust of soortgelijke juridische constructie is deze aan te merken als UBO. Het belang van de UBO wordt aangemerkt in 4 klassen:
- ten minste 3% tot en met 25%;
- ten minste 26% tot en met 50%;
- ten minste 51% tot en met 75%;
- ten minste 76% tot en met 100%.
In gevallen waarin geen van de begunstigden een belang van ten minste 3% heeft in een trust of soortgelijke juridische constructie, kan bij registratie worden volstaan met een omschrijving van de groep in wier belang de trust of soortgelijke juridische constructie hoofdzakelijk is opgericht of werkzaam is.
Veel mensen vinden het UBO-register en ook het Trustregister een inbreuk op hun privacy. Zijn er nog manieren om zaken zo in te richten dat registratie achterwege kan blijven?
Ja, dat is mogelijk. Bij een FGR, bijvoorbeeld indien er een belang is van minder dan 3%. Bij een andere entiteit ligt dat percentage op 25% of minder (let wel op dat dan sprake is van een zogenaamde pseudo-UBO). Daarnaast zou je kunnen denken aan het gebruik van Non-EU entiteiten.
Kan UBO-informatie worden afgeschermd?
Op grond van de (gewijzigde) 4-AMLD kunnen lidstaten per geval bepalen dat de toegang van het publiek tot UBO-informatie wordt afgeschermd indien de UBO minderjarig is of handelingsonbekwaam, of als de UBO door publicatie van UBO-informatie zou worden blootgesteld aan een onevenredig risico van fraude, ontvoering, chantage, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie. In Nederland wordt de UBO-informatie van een minderjarige of handelingsonbekwame persoon op verzoek afgeschermd. In andere gevallen kan de UBO-informatie slechts worden afgeschermd indien de UBO door het Openbaar Ministerie of de Nationaal Coördinator voor Terrorismebestrijding en Veiligheid wordt beveiligd. Bij afscherming geldt dat de aard en omvang van het economische belang van de (afgeschermde) UBO wel zichtbaar blijft. De afschermingsgronden voor het Trustregister zijn dezelfde als de afschermingsgronden voor het reguliere UBO-register 1.
Wat is de sanctie bij overtreding?
Overtreding van de verplichtingen wordt gezien als een economisch delict. Handhaving kan plaatsvinden met zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke sancties.
